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17.06.2000

Rehabilitierung und Entschädigung der aufgrund einvernehmlicher homosexueller Handlungen strafrechtlich Verfolgten in der DDR bzw. der BRD bis 1968 bzw. 1969

Gutachten - Zum Vorgehen nach Bundestags-Drs. 14/2620

Im Auftrag der Fraktion der PDS im Deutschen Bundestag
vorgelegt von

Dr. Volkmar Schöneburg
und
Klaus Lederer

Potsdam / Berlin, den 17. Juni 2000

 

Inhaltsverzeichnis
  1. Untersuchnungsauftrag
     
  2. Einleitende Betrachtung
     
  3. Rehabilitierung von Strafverfolgung wegen einfacher Homosexualität in der BRD
    1. Außerkraftsetzung von §§ 175, 175aStGB a.F. durch INkrafttreten der EMRK?
    2. Die Rechtsprechnung EGMR seit 1981
    3. Die Rechtsprechnung des Bundesverfasungsgerichtes von 1957
    4. Strafbarkeit einfacher Homosexualität als NS-Unrecht? - BVerfG E 6, 389
    5. Bindungswirkung von  §31 Abs. 1 BVerfGG
    6. Rechtsgutverletzung durch einfache Homosexualität
       
  4. Rehabilitierung wegen Strafverfolgung einfacher Homosexualität in der DDR
     
  5. Entschädigung
    1. Bundesdeutsche Entschädigungsregeln
    2. Rechtshistorische Analogien zur Entschädigung wegen erlittenen Unrechts
    3. Entschädigung und Betrachtung zum Haftungsumfang
       
  6. Zusammenfassung und Ergebnis


0. Untersuchungsauftrag

Der Untersuchungsauftrag für dieses Gutachten war die Beantwortung der Frage, ob erstens zwingende verfassungsrechtliche Argumente die Rehabilitierung und Entschädigung derjenigen durch den Gesetzgeber ausschließen, die in der DDR bzw. der BRD nach § 175 StGB strafrechtlich verfolgt wurden, und zweitens sich in der Rechtsliteratur Argumente finden lassen, die die in der Drs. 14/2620 von der PDS-Fraktion im Deutschen Bundestag vorgeschlagene Verfahrensweise zur Rehabilitierung und Entschädigung der nach § 175 StGB in der DDR bzw. BRD Verurteilten unterstützen. Darüber hinaus waren rechtvergleichend analoge Verfahrensweisen zu untersuchen.


1.  Einleitende Betrachtung

Rehabilitierung ist die rechtliche Wiederbegründung des sozialen Ansehens eines Verurteilten innerhalb der Rechtsgemeinschaft1. Das Sozialstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 1 GG verlangt die Rehabilitierung2, soweit die Rehabilitanten rechtmäßig verurteilt worden sind und die Strafe vollstreckt ist. Konsequenz dieses Grundsatzes ist die Pflicht des Staates, Maßnahmen zur Wiedereingliederung zu ergreifen, das allgemeine Persönlichkeitsrecht eines früheren Verurteilten zu wahren und die Tilgung seiner Strafeintragung im Bundeszentralregister nach Ablauf der gesetzlich festgelegten Fristen zu veranlassen.

Ziel des Antrages der Fraktion der PDS3 im Deutschen Bundestag ist die Wiederherstellung des Ansehens der Verurteilten nicht in diesem, sondern in einem weitergehenden Sinne. Die PDS-Fraktion verfolgt nicht nur die rechtliche (im oben angeführten "klassischen" Sinne), sondern damit verbunden die "moralische Rehabilitierung"4 - Wiedergutmachung. Diese beinhaltet nicht allein soziale und rechtliche Rehabilitierung (als einem Teil der Resozialisierung) nach einer dem Strafgesetz entsprechenden Verurteilung, sondern verlangt darüber hinaus die Erklärung, dass diese Verurteilung aufgrund der Menschenrechtswidrigkeit des zugrundeliegenden Strafgesetzes Unrecht war. Hinzu kommt der Aspekt, dass über die moralische Genugtuung durch Feststellung des Unrechts hinaus eine (einmalige pauschale) Entschädigung gezahlt werden soll.

 
2. Rehabilitierung von Strafverfolgung wegen einfacher Homosexualität in der BRD

Wie in einem wie dem von der PDS-Fraktion verfolgten Begehren zu verfahren ist, bleibt offen. Das Recht der Bundesrepublik kennt keine Fälle, in denen aufgrund legislativen Unrechts in der Bundesrepublik erfolgte Verurteilungen wiedergutgemacht worden sind. Aufgrund dieser Tatsache ist dieses Problem auch kein grundlegend bearbeitetes Forschungsfeld der Rechtswissenschaft.

Nach bestehender Rechtslage sind die Verurteilungen wegen einvernehmlicher gleichgeschlechtlicher sexueller Handlungen zwischen erwachsenen Menschen bislang kein Unrecht5. Die Abschaffung der §§ 175, 175a StGB a.F. beinhaltet nicht mehr als die Erklärung des Gesetzgebers, dass für eine Pönalisierung der bezeichneten Handlungen kein Bedürfnis (mehr) bestehe. Auch die Feststellung des EGMR, dass in der Strafbedrohung einvernehmlicher homosexueller Handlungen unter Männern ein Konventionsverstoß gegen Art. 8 EMRK liege, genügt nicht, da sich diese Feststellung jeweils auf die konkrete Beschwerde bezieht und die Abschaffung der geprüften und für konventionswidrig befundenen Strafvorschrift sodann innerstaatlich umgesetzt werden muss. Das geltende bundesdeutsche Recht geht demnach nicht davon aus, dass Unrecht vorliegt. Dies zu ändern steht im Ermessen des Gesetzgebers.
Erforderlich wäre daher in jedem Falle die Feststellung des Gesetzgebers, dass es sich bei sämtlichen im Antrag der PDS-Fraktion bezeichneten Verurteilungen aus gegenwärtiger Perspektive tatsächlich um Unrecht handelt, weil diese auf der Basis menschenrechts- und (bzw. oder) grundgesetzwidriger Strafrechtsnormen ergingen. Der Gesetzgeber müßte zunächst anerkennen, dass (strafrechtliches) Unrecht auch in der Geschichte der Bundesrepublik Deutschland geschehen ist, und er müßte sich zu entsprechenden Konsequenzen bereitfinden. Eine adäquate Konsequenz bestünde in der Aufhebung sämtlicher Urteile durch den Gesetzgeber in der Form eines Aufhebungsgesetzes.

Allerdings stützen beachtliche rechtliche Argumente die Erforderlichkeit und Überfälligkeit einer Feststellung des Gesetzgebers, dass es sich bei den Verurteilungen wegen einvernehmlicher gleichgeschlechtlicher sexueller Handungen zwischen Erwachsenen in der BRD und der DDR um (Folgen legislativen) Unrecht(s) handelt.

a. Außerkraftsetzung von §§ 175, 175a StGB a. F. durch Inkrafttreten der EMRK?

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat in seiner Rechtsprechung erstmalig 1981 die Aufrechterhaltung strafrechtlicher Sanktionen für einvernehmliche sexuelle Kontakte unter Männern als Verstoß gegen Art. 8 EMRK gekennzeichnet6. Danach verletzte allein die Aufrechterhaltung der angefochtenen strafrechtlichen Lage einen permanenten Eingriff in das Recht der Beschwerdeführer auf die Achtung ihres Privatlebens.

Da die EMRK seit 1952 Gültigkeit beansprucht, könnte sich der Unrechtscharakter der auf §§175, 175a StGB basierenden Verurteilungen bereits aus dem Grundsatz lex posterior derogat legi priori ergeben, nach dem eine frühere gesetzliche Vorschrift grundsätzlich von einer späteren gesetzlichen Vorschrift mit gleichem Tatbestandsgehalt und divergenter Rechtsfolge verdrängt wird. Die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) wurde von der Bundesrepublik Deutschland ratifiziert und mit Bundesgesetz vom 8. August 1952 im Bundesgesetzblatt verkündet7. Gemäß Art. 59 Abs. 2 GG ist die Konvention damit innerstaatliches Recht mit dem Rang eines Bundesgesetzes geworden. Hier galten die §§ 175, 175a StGB seit dem 1. September 19358, die EMRK seit dem 3. September 1953. Wäre demnach der Verstoß von §§ 175, 175a StGB gegen die EMRK offenkundig und eindeutig, so würden diese zwar nicht als im förmlichen Gesetzgebungsverfahren aufgehoben betrachtet werden müssen, wären aber aufgrund ihrer Nichtigkeit nicht mehr anzuwenden gewesen. Die seit Inkrafttreten der EMRK auf Basis von §§ 175, 175a StGB erfolgten Verurteilungen würden demnach einer Rechtsgrundlage ermangeln, die Verurteilungen wären insoweit insgesamt als rechtswidrig zu betrachten.

Insoweit gewinnt die Frage nach der Geltung von Menschenrechten (ähnlich wie der von Verfassungsnormen) im historischen Zusammenhang maßgebliche Bedeutung. Dabei handelt es sich aber um ein Problem, welches in hohem Streit steht. Gewiss ist die Frage nach der Geltung von (durch Interpretation und Konkretisierung abstrakter Kodifikationen gewonnenen) Menschenrechten nicht abstrakt zu beantworten. Unstreitig liegt in der Interpretation (Sinnermittlung) und Konkretisierung (Anwendung auf den Einzelfall) von bestehenden Rechtsnormen Rechtsfortentwicklung. Nicht nur die Gesellschaft entwickelt sich weiter, sondern auch die Anwendung des Rechtes als Produkt und Instrument der Gesellschaft im Kontext der gesellschaftlichen Verhältnisse. Was aus der Perspektive der achtziger Jahre als menschenrechtswidrig angesehen wird, muss in den fünfziger Jahren noch nicht zwangsläufig als menschenrechtswidrig betrachtet worden sein. Aus heutiger Sicht, aus der Rückschau einer Rechtsentwicklung, ist die Strafbedrohung einvernehmlicher sexueller Handlungen unter erwachsenen Männern unzweideutig als Menschenrechtsverletzung zu charakterisieren. Diese Sicht ex post rechtfertigt aber nicht die Annahme, bereits seit Inkrafttreten der EMRK seien die auf Basis von §§ 175, 175a erfolgten Verurteilungen durch deren Kollision mit der EMRK ohne Rechtsgrundlage geschehen.

Dieser Sicht folgen auch der EGMR und die Europäische Menschenrechtskommission, die im Tyrer-Fall (betreffend die gerichtlich verhängte Prügelstrafe) darlegten, bei der EMRK handele es sich um ein living instrument, welches nicht unabhängig von den jeweiligen Zeitumständen angewendet werden könne9. Wie alle Grundrechtskataloge enthält die EMRK abstrakte und weite Begriffe, welche erst in der Rechtsanwendung zu wirklich tragfähigen Konkretisierungen gelangen. Ganz natürlich ist auch, dass ein übernationales Grundrechtssystem Zeit braucht, bis es zu einem ausgeformten Selbstverständnis gelangt10. Die Kommission lehnte beispielsweise in den fünfziger Jahren die Vorlage von deutschen Beschwerden in Hinblick auf §§ 175, 175a StGB a.F. beim EGMR als offensichtlich unbegründet ("manifestement mal fondée" bzw. "manifestly ill-founded") ab11.

b. Die Rechtsprechung des EGMR seit 1981

Eine gleichsam entgegengesetzte Position bezieht der EGMR seit 1981. Im Fall Dudgeon12 konstatiert das Gericht eine Verletzung des in Art. 8 EMRK garantierten Rechtes auf Achtung des Privatlebens durch die (nordirische) Strafbedrohung von zwischen Erwachsenen im gegenseitigen Einverständnis vorgenommenen homosexuellen Handlungen. Dem liegt die Argumentation zugrunde, dass das Privatleben i. S. d. Art. 8 Abs. 1 EMRK auch das Geschlechtsleben umfaßt. Die Existenz der bezeichneten Strafrechtsnormen beeinträchtige nach den persönlichen Umständen des Beschwerdeführers fortdauernd und unmittelbar sein Privatleben.

Von großer Bedeutung für diese Rechtsprechung des EGMR ist die Auseinandersetzung mit Art. 8 Abs. 2 EMRK, nach der ein "Eingriff einer öffentlichen Behörde" in das Privatleben "nur statthaft (ist), insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft ... zum Schutz der Gesundheit und Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist". Der Gerichtshof konstatiert, dass die Gesetze zwar legitimerweise den Schutz der Moral bezwecken, gelangt aber dann zu der Schlussfolgerung, dass die Aufrechterhaltung der beanstandeten Gesetze zum Schutze der Moral "in einer demokratischen Gesellschaft" nicht "notwendig" sei13. Zwar bestätigt der Gerichtshof, dass "eine gewisse Regelung des männlichen homosexuellen Verhaltens, wie in der Tat jeder Form sexuellen Verhaltens, mit dem Mittel des Strafrechts als ´notwendig in einer demokratischen Gesellschaft`gerechtfertigt werden kann"14. Dies könne sogar einverständliche Handlungen des Privatlebens umfassen, insbesondere wenn Anlass bestehe, ausreichenden Schutz gegen Ausnutzung und Korruption anderer zu gewährleisten.
"Notwendigkeit" setze ein "dringendes soziales Bedürfnis" voraus. Für die Einschätzung, ob ein solches vorliegt, überläßt der Gerichtshof den innerstaatlichen Behörden einen weiten Beurteilungsspielraum. Dieser sei sogar umfassender, wenn es um den Schutz der Moral gehe, da "die innerstaatlichen Behörden weit eher als ein internationaler Richter dazu in der Lage sind, den genauen Inhalt dieser Anforderungen zu beurteilen, weil sie in direkten und ständigen Beziehungen zu den in ihren Ländern wirksamen Kräften stehen" und "die Vorstellungen von den Anforderungen der Moral ... von Zeit zu Zeit und von Ort zu Ort, besonders in unserer Epoche, wechseln".
Der Gerichtshof setzt aber unter Verweis auf seine frühere Rechtsprechung das Erfordernis der "Notwendigkeit" mit dem Begriff der "demokratischen Gesellschaft" in Zusammenhang und verweist auf Toleranz und Großzügigkeit als zweier ihrer Kennzeichen. Es sei nicht Aufgabe des Gerichtshofes, ein Werturteil über die Sittlichkeit homosexueller Beziehungen zwischen erwachsenen Männern zu fällen. "Obgleich Teile der Öffentlichkeit Homosexualität als unmoralisch ansehen und durch die Ausübung privater homosexueller Handlungen andere vielleicht schockiert, beleidigt oder belästigt sein werden, kann dies für sich allein nicht die Anwendung der Strafvorschriften rechtfertigen, solange lediglich Erwachsene in gegenseitigem Einverständnis beteiligt sind." Die beanstandete Strafbedrohung betreffe einen sehr intimen Aspekt des Privatlebens, weshalb schwerwiegende Gründe vorliegen müßten, um den Eingriff zu rechtfertigen. Letztlich betrachtet der EGMR die Strafbedrohung, ganz abgesehen von der möglichen Schwere der Strafen, als eine Beschränkung, die in keinem Verhältnis zu den verfolgten Zielen steht15.

Damit setzt der EGMR Maßstäbe. Den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kennt die bundesdeutsche Grundrechtslehre auch. So verbietet der aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 GG) abgeleitete Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sachlich nicht gebotene Eingriffe in Grundrechte, so das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit nach Art. 2 Abs. 1 GG16. Der EGMR hält den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit für evident verletzt, da "die möglichen Folgen solcher gesetzlichen Bestimmungen auf das Leben eines homosexuell orientierten Menschen wie des Bf. (Beschwerdeführers - d.A.)  gegenüber den Gründen überwiegen, die für eine unveränderte Weitergeltung der Gesetze sprechen"17. Die Definition des Kriteriums "notwendig" als eines erforderlichen "dringenden sozialen Bedürfnisses" beinhaltet eine hohe Wertschätzung des Gerichts gegenüber dem Recht auf Privatheit. Das Gericht betont, dass das "durch die angegriffenen Gesetze betroffene Recht ... eine wesentliche Ausdrucksmöglichkeit der menschlichen Persönlichkeit (schützt)"18. Damit wird eine generell restriktive Handhabung der Rechtfertigungsnorm aus Art. 8 Abs. 2 EMRK formuliert, soweit es die Einschränkung des Rechtes auf Achtung des privaten Sexuallebens betrifft. Dies kommt der Feststellung sehr nahe, die Wesensgehaltsgarantie für Grundrechte aus Art. 19 Abs. 2 GG schütze auch für das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit aus Art. 2 Abs. 1 GG einen schlechthin unantastbaren Kernbereich privater Lebensgestaltung19.
Der EGMR stellt sich 1981 auf den Standpunkt, ein seit dem Inkrafttreten der EMRK grundsätzlich gewandeltes Verständnis vom Recht auf Privatheit umfasse unbedingt die Straflosigkeit von einvernehmlicher Homosexualität unter Erwachsenen.

Dass der EGMR und das BVerfG zur Konkretisierung der Persönlichkeitsrechte nach EMRK und GG inhaltlich kongruente Grundsätze hinsichtlich der Eingriffsbestimmung, sowie der Verhältnismäßigkeit und damit der Rechtfertigung des Eingriffs, anwenden, legt den Schluss nahe, dass sich die Strafverfolgung von einvernehmlichen homosexuellen Handlungen zwischen Erwachsenen (zumindest nach heutigem Verständnis) auch als schwere Verletzung von Art. 2 Abs. 1 GG darstellt.

Dagegen hatte sich der EGMR nicht mit der Frage zu befassen, inwieweit eine Aufhebung der auf Basis derartiger Strafbestimmungen erlassenen Urteile geboten ist. Keine der o. a. stattgegebenen Beschwerden war auf die Beanstandung einer erfolgten Verurteilung gerichtet, alle richteten sich vielmehr gegen die reine Existenz einer Strafbedrohung im jeweiligen innerstaatlichen Strafrecht. Die angeführten EGMR-Entscheidungen vermitteln diesbezüglich keinen weitergehenden Aufschluss zum Umgang mit den wesentlich drastischeren Folgen von festgestelltem legislativen Unrecht, nämlich Strafverfahren und Verurteilungen.

c. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes von 1957

Das Bundesverfassungsgericht wies 1957 eine Verfassungsbeschwerde gegen eine Verurteilung nach §§ 175, 175a StGB a.F. als unbegründet zurück. Es ist zu prüfen, ob und inwieweit die vom Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung formulierten Leitsätze und tragenden Entscheidungsgründe nach damaligem und heutigem Verständnis rechtsstaatlichen Maßstäben standhalten. Die Feststellung, wie sich das BVerfG mit den (z. T. später auch vom EGMR aufgeworfenen) maßgebenden Rechtsproblemen befaßt hat, vermittelt Aufschluss darüber, ob das Urteil des BVerfG eine menschen- bzw. grundrechtlich gegensätzliche Bewertung der Strafbestimmungen der §§ 175, 175a StGB a.F. in den fünfziger Jahren erfordert.

Das Bundesverfassungsgericht hat einen Grundrechtsverstoß verneint. Ein Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1 GG (Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit) sei nicht gegeben, da zum ersten "homosexuelle Betätigung gegen das Sittengesetz verstößt" und zum zweiten "nicht festgestellt eindeutig festgestellt werden kann, daß jedes öffentliche Interesse an ihrer Bestrafung fehlt"20.

(1) Das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit aus Art. 2 Abs. 1 GG hat die Funktion, freiheitsbeeinträchtigende Regelungen verfassungsmäßig zu unterbinden. Nach seinem Wortlaut ist das Recht nicht schrankenlos gewährleistet. Eine Schranke ist das Sittengesetz. Im Kontext der freiheitsbewahrenden Funktion des Grundrechtes kann die Aufnahme des "Sittengesetzes" in den Wortlaut als Schranke nur den Zweck haben, eine Sozialbelange schützende Barriere gegen übermäßigen individuellen Freiheitsgebrauch zu errichten. Damit kommt ein Verständnis des "Sittengesetzes" als Menge der in ihrer Konsensfähigkeit in Zeit und Gesellschaftsgruppen jeweils wechselnden Moralregeln nicht in Betracht21. Dies macht es unmöglich, der Rechtsprechung die letztverbindliche Entscheidung über die jeweils geltende herrschende Moral oder die sittlichen Wertvorstellungen zu überlassen.
Als Begründung für den Leitsatz formuliert das Bundesverfassungsgericht lediglich: "Homosexualität verstößt eindeutig gegen das Sittengesetz. Auf dem Gebiet des geschlechtlichen Lebens fordert die Gesellschaft von ihren Mitgliedern die Einhaltung bestimmter Regeln; Verstöße hiergegen werden als unsittlich empfunden und missbilligt"22. Mit dieser unbegründeten und unbegründbaren Feststellung hat das Bundesverfassungsgericht die freiheitsbewahrende Funktion der Schranke in das Gegenteil verkehrt, nämlich zu einer rechtlichen Beschränkung sozialer Aktivitäten von Minderheiten auf der Grundlage des Moralverständnisses der (behaupteten) Mehrheit. Hierin liegt eine klare Verkennung der vom Bundesverfassungsgericht selbst immer wieder bestätigten freiheitswahrenden Funktion des Grundrechtes aus Art. 2 Abs. 1 GG.
Die Zulässigkeit eines staatlichen Eingriffes in den an sich "letzten, unantastbaren Bereich menschlicher Freiheit..., der der Einwirkung der gesamten öffentlichen Gewalt entzogen"23 ist, begründet das Gericht mit der Tatsache, dass die strafbaren sexuellen Handlungen notwendigerweise "in den Bereich eines andern hineinwirken"24. Privatheit ist nach dieser Interpretation als Eigenschaft des sozial isolierten Individuums, nicht als Eigenschaft des Umgangs mit anderen, zu betrachten. Der Bereich der Privatheit wird demnach verlassen, sobald Sozialbezug hergestellt ist. Die Annahme eines eindeutigen Sittenverstoßes kann nun zur Grundlage genommen werden, um bis zur Pönalisierung reichende Eingriffsbefugnisse des Gesetzgebers in den (eingriffsfähigen) Sozialbereich zu rechtfertigen. 

(2) Damit hat das Bundesverfassungsgericht aber noch nicht erklärt, warum dieser Eingriff in Gestalt der schärfsten, nämlich einer strafrechtlichen, Saktion gestattet ist. Bereits die "wahrscheinliche Folge"25 der Straflosigkeit, die stärkere Verbreitung der nach Ansicht des Gerichtes gegen die Sitten verstoßenden und allgemein missbilligten Homosexualität, genügt dem Bundesverfassungsgericht, die Strafbedrohung als gerechtfertigt anzusehen. Weiter heißt es: "Daher kann, auch soweit es sich um die Beziehungen zwischen erwachsenen Männern handelt, nicht festgestellt werden, dass jedes öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung der Strafbestimmung fehle, der Gesetzgeber also die ihm gezogenen Grenzen überschritten habe".
Eine Konsequenz des materiellen Rechtsstaatsprinzips ist die Sachgebundenheit der Kriminalpolitik. So dürfen über die Strafwürdigkeit einer Handlung nicht gefühlsmäßige, von vorgefassten Meinungen bestimmte Urteile entscheiden, sondern nur zwingende Bedürfnisse des Gesellschaftsschutzes26. Da das Grundgesetz die allgemeine menschliche Handlungsfreiheit gewährleisten soll27, darf der Gesetzgeber strafrechtliche Beschränkung also nur dann anordnen, wenn dies zum Schutze der Gesellschaft unvermeidlich ist. Die Strafnorm ist ultima ratio im Instrumentarium des Gesetzgebers28. Strafe muß das einzige Mittel sein, welches den Schutz der Allgemeinheit gegen entsprechende Angriffe hinreichend sichert29.
Der als Übermaßverbot die Zulässigkeit strafrechtlicher Sanktionen begrenzende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hat verfassungsrechtlichen Rang30. Danach muß jeder Eingriff in Zweck-Mittel-Abwägung erforderlich, geeignet und angemessen sein.
Auf die Prüfung der Einhaltung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit hat das Bundesverfassungsgericht aber in der "Homosexuellen-Entscheidung" verzichtet. Es hat es aber nicht für notwendig erachtet, solch eine offensichtliche Differenz zwischen dem 2. Leitsatz und seiner ansonsten ständigen Rechtsprechung zu thematisieren. Diese apodiktische Umgehung eines tragenden Rechtsstaatsprinzips läßt tatsächlich untragbare historische Kontinuitäten erkennen. Im Kern bedeutet der zweite Leitsatz, dass die "Gerichtsbarkeit nicht ... (so) verstanden (werden darf), dass sie den Einzelnen gegen den Staat schützen soll. Worauf es ankommt, ist allein, dass die Maßnahmen der Staatsbehörden sich im Rahmen dessen bewegen, was dem Wohl des Volkes dient"31.

Dies berechtigt ohne weiteres zu folgendem Fazit: "Die Umkehr der Argumentationslast, dass es zur Legitimität einer Strafbestimmung ausreiche, wenn das Fehlen jedes öffentlichen Interesses an der Strafbestimmung nicht festgestellt werden kann, anstatt dass das Vorhandensein feststehen muß, ist abgesehen von der methodischen Problematik des Nachweises zweier negativer Größen, totalitär"32.

d. Strafbarkeit einfacher Homosexualität als NS-Unrecht?  - BVerfG E 6, 389

Nach der in der Weimarer Republik geltenden Fassung des § 175 StGB waren lediglich „beischlafähnliche“ Handlungen strafbar. Die Neufassung des § 175 hob diese Beschränkung auf. Mit dem Verzicht, den Homosexuellenverkehr auf beischlafähnliche Akte zu beschränken, öffnete der nationalsozialistische Gesetzgeber der Rechtsprechung Tür und Tor, bisher straflose Konstellationen als Unzucht zwischen Männern zu bewerten. Bereits am 1. August 1935, am Tage, als die neue Fassung des § 175 in Kraft trat, stellte das Reichsgericht fest, dass der „Wandel der Rechtsanschauung“, der in der Neuregelung „zum Ausdruck kommt“, den Tatrichter von bisherigen Bindungen löse33. Von nun an genügten das Umarmen in Wollust, oder das Streicheln des bekleideten Körpers für eine Straftat aus und schließlich34 wurde sogar das Erfordernis einer körperlichen Berührung fallen gelassen35. Nach der in der NS-Zeit herrschenden Auffassung, lag „Unzucht“ vor, wenn „objektiv das allgemeine Schamgefühl verletzt und subjektiv die wollüstige Absicht vorhanden war, die Sinneslust eines der beiden Männer oder eines Dritten zu erregen“36. § 175 der Novelle von 1935 regelte die sogenannten qualifizierten Fälle der Homosexualität, wobei die Regelstrafe Zuchthaus bis zu zehn Jahren betrug. Die Nazifaschisten schufen so konturlose, extensive Tatbestände, die geeignet waren, alle Manifestationen homosexuellen Geschlechtslebens als strafwürdig anzuerkennen. Der NS-Gesetzgeber verabschiedete 1935 den „schärfsten Homosexuellenparagraphen der Neuzeit“37.

An der Strafverfolgung änderte sich in der (Alt-)BRD nichts, denn der durch die Nazifaschisten im Jahre 1935 verschärfte § 175 wurde bei der Gründung der Bundesrepublik Deutschland im Jahre 1949 kraft Art. 123 GG übernommen und sollte bekanntlich erst 1969 und 1973 eine neue Fassung erhalten. Der Bundesgerichtshof (BGH) bestätigte 1951 die fortgeltende Anwendbarkeit der §§ 175f, weil die Neufassung des Homosexuellenparagraphen durch das Gesetz vom 28 Juni 1935 kein typisches nationalsozialistisches Gedankengut verkörpere38. Hinsichtlich der Auslegung der §§ 175f schloss sich der BGH im wesentlichen der Rechtsprechung des Dritten Reiches wieder an. Wie die Rechtsprechung des Reichsgerichts39 verzichtete der BGH für die Erfüllung des Tatbestands auf eine körperliche Berührung40 und hielt auch mutuale Onanie für strafwürdig41.

Vergleicht man die Verurteilungszahlen aus dem Jahre 1902 (613 Gesamtverurteilungen) mit den Spitzenwerten aus der Kaiserzeit (1912: 761), der Weimarer Republik (1925: 1107) und der NS-Diktatur (1938: 8562), so liegt eine Steigerungsrate von 1396 % zwischen 1902 und 1938 vor. Zwar erreichten die Verurteilungszahlen nach dem zweiten Weltkrieg nicht mehr die Höchstwerte wie im Dritten Reich, doch wie die Statistik ab dem Jahre 1950 belegt, haben die Ermittlungsbehörden in der (Alt-)BRD an der intensiven Strafverfolgung homosexueller Vergehen festgehalten. Ab Mitte der 50er Jahre wurde der Spitzenwert aus der Kaiserzeit um etwa das Dreifache und aus der Weimarer Zeit um etwa das Doppelte übertroffen42, was nicht zuletzt an der weiteren Anwendung der uferlosen, von den NS-Machthabern verabschiedeten Tatbestände lag. Den Homosexuellen in der (Alt-)BRD blieb zwar das KZ bzw. Skalpell erspart, aber sie waren einer „partiellen Kontinuität nationalsozialistischer Homosexuellenrepression“ unterworfen43.

Es entsprach dieser Logik, dass diejenigen, die nach § 175 verurteilt und ihre Strafe „lediglich“ im nationalsozialistischen Zuchthaus oder Gefängnis verbüßt hatten, keinen Anspruch auf Entschädigung in der BRD hatten. Die einzige Anspruchsgrundlage für verfolgte Schwule war in der BRD das Allgemeine Kriegsfolgengesetz (AKG) vom 8. 11. 1957. Nach § 5 AKG konnten Homosexuelle, die nach Verbüßung ihrer Strafe oder ohne Urteil in Konzentrationslager verschleppt wurden, Ansprüche auf Geldzahlungen als Ausgleich für eine „Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Freiheit“ geltend machen. Hingegen waren eben die ausgesprochenen Strafen der NS-Zeit nach Maßgabe der bundesdeutschen Legislative und Rechtsprechung nicht rechtsstaatswidrig, also kein NS-Unrecht44.

Aber auch jene Ansprüche der schwulen KZ-Häftlinge blieben überwiegend theoretisch, da unter der Fortgeltung der Nazigesetzgebung der Gang zur Oberfinanzdirektion, der Anmeldestelle, einer Selbstdenunziation und Selbstentwürdigung gleich kommen musste. Auch insofern wirkte also die Homosexuellenrepression der deutschen Faschisten fort. Lediglich 23 Anträge wurden von Homosexuellen, von denen etwa 10.000 in Konzentrationslager verschleppt worden waren(!), nach dem AKG gestellt45. In jener BT-Drucksache vertrat die Bundesregierung 1987(!) noch einmal den Standpunkt, dass die NS-Fassung des § 175 StGB kein NS-Gedankengut enthalte, weil sie in der freiheitlich-demokratischen BRD unverändert weiterbestanden habe: „Die Bestrafung homosexueller Betätigung in einem nach den strafrechtlichen Vorschriften durchgeführten Strafverfahren ist weder NS-Unrecht noch rechtsstaatswidrig.“
Damit stellte sich die Bundesregierung auf den Standpunkt des BVerfG, das 1957, wie oben dargelegt, die Verurteilung zweier Homosexueller nach §§ 175, 175 a StGB auf ihre Verfassungskonformität prüfen musste. Die Beschwerdeführer rügten die Anwendbarkeit dieser Normen u.a. als rassenideologisches NS-Recht. Demgegenüber sah das BVerfG die Verschärfung als formell ordnungsgemäß zustande gekommen. Zum typisch nationalsozialistischen Inhalt führte das Gericht aus: „Von 1945 bis zum Zusammentritt des Bundestages herrschte in den westlichen Besatzungszonen so gut wie einhellig die Meinung, die Paragraphen 175 und 175a seien nicht in dem Maße ‘nationalsozialistisch geprägtes Recht’, dass ihnen in einem freiheitlich-demokratischen Staate die Geltung versagt werden müsse“46.

Diese Feststellung des BVerfG ist sowohl aus damaliger Sicht als auch aus dem Blickwinkel heutiger rechtshistorischer Forschung zum NS-Recht falsch:

(1) Die Alliierten planten zunächst eine umfassendere Umgestaltung des deutschen Strafrechts, als sie in den Kontrollratsgesetzen Nr. 1, 11 und 55 zum Ausdruck kommt. In diesem Kontext sollte § 175 in seiner vornationalsozialistischen Fassung wieder hergestellt und von § 175 a lediglich die Ziffer 1 (Vergewaltigung) übernommen werden. Die deutschen Kommentatoren erklärten sich mit der ersten von den Alliierten anvisierten Änderung einverstanden, da die Bestrafung aller homosexuellen Handlungen und nicht nur der beischlafähnlichen als typisch nationalsozialistisch angesehen wurde! Schönke, noch heute Herausgeber des maßgeblichen Strafrechtskommentars, gestand in diesem Zusammenhang sogar ein, dass es zu „Entgleisungen“ in der Rechtsprechung gekommen sei. Mit dieser für ihn ungewöhnlichen Feststellung wies er auf jene Reichsgerichtsrechtsprechung hin, die den ohnehin weiten Tatbestand völlig konturlos gemacht hatte47. Auch Kohlrausch, ebenfalls einer der einflußreichsten Strafrechtslehrer, kam zu dem Schluss, dass die Rückkehr zur alten Fassung sich empfehle, weil die Rechtsprechung des Reichsgerichts gezeigt habe, wie schwierig die Abgrenzung des neuen Tatbestands ist. Kohlrausch hielt nur die alte Fassung für geltendes Recht und zwar auch insoweit es sich um qualifizierte Fälle des § 175a handelte48. Ebenso enthält das StGB in der Fassung des Thüringer Anwendungsgesetzes vom 1. 11. 1945, das wiederum von  Richard Lange bearbeitet wurde, den § 175 in der alten Fassung. Auch der Juristische Prüfungsausschuss in Berlin (JPA) nahm zu den §§ 175f. Stellung. Dem JPA, gegründet im Juli 1945, gehörten Vertreter aller maßgeblichen politischen Parteien in Berlin und der Wissenschaft (Kohlrausch) an. Institutionell ordnete man den Ausschuss der Abteilung für Rechtswesen des Magistrats von Groß-Berlin zu. Sein Aufgabengebiet umfasste zunächst die Überprüfung von Gesetzen aus der Zeit des Nationalsozialismus, bei denen Zweifelsfragen hinsichtlich ihres nazifaschistischen Inhalts bestanden. Seit Mitte 1946 diskutierte der JPA die Vorarbeiten der Alliierten zur Reform des deutschen Strafrechts (s.o.). In der 28. Sitzung des Ausschusses am 6. 12. 1946 empfahl dieser, den § 175 a. F. (!) für ein zukünftiges StGB zu streichen sowie den § 175 a geändert zu übernehmen49.

(2) Das BVerfG bemüht zur Rechtfertigung seiner Position u. a. die deutsche Rechtstradition, die sich seit dem Entwurf eines StGB für den Norddeutschen Bund 1869 immer wieder darauf berufen habe, dass „Verfehlungen dieser Art dem gesunden Empfinden des Volkes verwerflich und strafwürdig erscheinen“ (S. 435 f). Ausdrücklich nimmt das Gericht dabei Bezug auf die Begründung, mit der der amtliche Entwurf eines StGB 1927 dem Reichstag vorgelegt worden war: „Dabei ist davon auszugehen, dass der deutschen Auffassung die gleichgeschlechtliche Beziehung von Mann zu Mann als eine Verirrung erscheint, die geeignet ist, den Charakter zu zerrütten und das sittliche Gefühl zu zerstören. Greift diese Verirrung weiter um sich, so führt sie zur Entartung des Volkes und zum Verfall seiner Kraft...“ (S. 436). Unabhängig davon, dass hier das BVerfG direkt mit nationalsozialistischen Begriffen operiert, suggeriert das höchste Gericht wie auch andere Gerichte mit der gleichen Textpassage aus dem AE von 192750 eine Kontinuität, die es so gerade nicht gab.

Nur erwähnt werden soll, dass Bayern 1813 die „einfache“ Homosexualität entkriminalisierte. Hannover und zum Teil Württemberg, Braunschweig und Baden folgten dem Beispiel.
Bereits in der großen rechtsvergleichenden Studie zur Vorbereitung der Strafrechtsreform stellt Mittermaier 1906 fest, dass die Rechtsvergleichung lehre, dass eine stete Verengung des Tatbestandes zu bemerken sei51. Insofern war die Beschränkung des § 175 a. F. StGB auf beischlafähnliche Handlungen eine durchaus gewollte und rechtsgeschichtlich begründete. Die im Zuge der deutschen Strafrechtsreform vorgelegten StGB-Entwürfe von 1909, 1913, 1925, 1927 und die Reichstagsvorlage 1930 grenzen die Strafbarkeit der Homosexualität ausdrücklich auf beischlafähnliche Handlungen ein.
Gustav Radbruch, dessen 1946 geprägte Formel vom „gesetzlichen Unrecht und übergesetzlichen Recht“ heute wieder Aktualität erlangt hat, legte 1922 als Reichsjustizminister einen StGB-Entwurf der Reichsregierung vor, in dem er auf die Bestrafung der einfachen Homosexualität verzichtete52. Im übrigen bezeichnete Thomas Dehler, seines Zeichens Bundesjustizminister, 1952 jenen Entwurf als „großen Wurf“. Ebenso wie Radbruch waren die Strafrechtsprofessoren v. Liszt, Kahl, v. Lilienthal und Goldschmidt schon 1911 in ihrem Gegenentwurf von einer Straflosigkeit der einfachen Homosexualität ausgegangen. Die bedeutenden Rechtsgelehrten wie Binding, v. Liszt, v. Lilienthal, Mittermaier oder eben Radbruch gingen davon aus, dass sexuelle, im Einverständnis und unter Ausschluss der Öffentlichkeit vorgenommene Handlungen zwischen erwachsenen Personen keine Rechtsgüter verletzten53. Das Sexualstrafrecht sollte nicht die öffentliche Moral konservieren, sondern die geschlechtliche Freiheit des Individuums schützen54. Die freie sexuelle Selbstbestimmung sei das vom Sexualstrafrecht zu schützende Rechtsgut. Zwischen moralischen Verstößen und strafbarem Unrecht müsse unterschieden werden55.

Im Juni 1924 brachte die KPD-Fraktion einen Antrag auf Abschaffung des § 175 StGB und für eine Amnestie für verurteilte Straftäter im Reichstag ein. 1927 beschloß die SPD auf ihrem Parteitag die „Abschaffung der Bestrafung des Ehebruchs und widernatürlichen Verkehrs“. Die sozialdemokratische Reichstagsfraktion wurde dementsprechend aufgefordert, „eine gründliche Umgestaltung im Sinne der sozialdemokratischen Forderungen durchzusetzen.“
Kulminationspunkt jener Entwicklung war die Abstimmung im Strafrechtsausschuss des Reichstages über die Pönalisierung der einfachen Homosexualität im Rahmen der Strafrechtsreform am 8. 10. 1929. Der Antrag auf ersatzlose Streichung einer solchen Strafrechtsnorm wurde mit 15 zu 13 Stimmen angenommen, wobei SPD, KPD, DDP und der Parteivorsitzende der DVP, Wilhelm Kahl, dafür stimmten.

Demgegenüber ist die Neufassung der Strafbestände der §§ 175 f. durch die Nazifaschisten ein Bruch mit dieser Entwicklung, der in den „rassenhygienischen“ und „bevölkerungspolitischen“ Positionen der NSDAP und ihrem Ziel der Ausrottung der Homosexuellen begründet ist. Diese originär nationalistischen Inhalte lassen sich bereits in den Diskussionen in der Weimarer Republik nachweisen. Bereits bei der ersten Lesung des StGB-Entwurfs von 1927 führte der spätere Reichsinnenminister Frick (NSDAP) aus: „Einen Beitrag zur sittlichen Erneuerung des deutschen Volkes glaubte Ihr Parteitag in Kiel dadurch leisten zu können, dass er die Aufhebung des § 175 und die Aufhebung der Strafe für Ehebruch verlangt hat (Gemeint ist der SPD-Parteitag - d. A.). Wir dagegen sind der Ansicht, dass diese Leute des § 175 ... mit aller Schärfe verfolgt werden müssen, weil solche Laster zum Untergang des deutschen Volkes führen müssen. Natürlich sind es die Juden, Magnus Hirschfeld und seine Rassegenossen, die auch hier wieder bahnbrechend wirken, wie ja überhaupt die jüdische Moral das deutsche Volk geradezu verwüstet.“ Nach der Abstimmung im Strafrechtsausschuss war es Hans Frank, der spätere Reichskommissar für Justiz, der die Homosexualität als ein Verhalten „das dem unsittlichen Treiben dekadenter Kreise entsprechen mag“, charakterisierte. „Diese Duldung, die man dem deutschen Volk wieder aufzwingen will, ist genauso unsittlich wie das Verhalten der preußischen Polizei, die dem deutschen Volke einen Film wie den ‘Im Westen nichts Neues’ aufzwingen will.“
Am deutlichsten brachte der „Völkische Beobachter“ am 2. August 1930 die Haltung der NSDAP zur Homosexualität im Kontext der geplanten Reform des § 175 auf den Begriff: "Wir gratulieren zu diesem Erfolg, Herr Kahl und Herr Hirschfeld! Aber glauben Sie ja nicht, dass wir Deutschen solche Gesetze auch nur einen Tag gelten lassen, wenn wir zur Macht gelangt sein werden. ... In der Homosexualität" seien "alle boshaften Triebe der Judenseele" versammelt, die man "in Kürze" als das kennzeichnen müsse, "was sie sind, als ganz gemeine Abirrungen von Syriern, als allerschwerste, mit Strang und Ausweisung zu ahnende Verbrechen"56.
Natürlich ist die Antihomosexuellenpolitik der Nationalsozialisten durch Kontinuitätslinien mit der vorhergehenden Zeit verknüpft, wie diese wiederum in die Zeit nach 1945 hineinreichen. Das Verhältnis von Kontinuität und Diskontinuität ist ja auf allen Themenfeldern eine zentrale Frage in der Diskussion um das „Dritte Reich“. Doch ließ die NSDAP bereits vor 1933 keinen Zweifel darüber aufkommen, worin die neue Qualität der von ihr angestrebten Politik gegenüber Homosexuellen bestehen sollte. Sie war, wie die neuere Forschung eindrucksvoll belegt,57 eingebettet in die Formierung der Gesellschaft nach völkischen Idealen. Wer sich dieser Politik widersetzte, sich ihr zu entziehen suchte, dem wurde mit „Ausmerzung“ oder „Umerziehung“ gedroht. „Die Kampagnen gegen homosexuelle Männer waren ein Element dieser Politik“58, in die sich die Verschärfung der Strafrechtsnormen einordnete und zugleich eine Zäsur markierte59. Insofern sind die §§ 175, 175 a StGB nationalsozialistisch geprägtes Recht60.

(3) Auch nach 1949 war die Haltung zur Strafbarkeit der Homosexualität umstrittener, als das BVerfG suggeriert. Jedenfalls kann nicht von einer unumstrittenen herrschenden Meinung gesprochen werden.
Am Beginn der 50er Jahre hatten einige bundesdeutsche Gerichte Bedenken bei der Anwendung der §§ 175, 175 a StGB, ohne jedoch expressis verbis deren Verfassungswidrigkeit herauszustellen. Doch war für diese Gerichte zumindest die Anwendung des § 175 StGB problematisch, weshalb man sich auch zögerlich gegenüber Verurteilungen verhielt. Nach ihrer Auffassung entsprach § 175 StGB kaum noch einem modernen Rechtsempfinden. Dabei wurde u. a. auf die Straflosigkeit der Homosexualität in den Ländern des romanischen Rechtskreises, den Niederlanden und der Schweiz, sowie Schweden und Dänemark verwiesen61. Vor diesem Hintergrund verurteilte z. Bsp. das Landgericht Hamburg zwei homosexuelle Männer zu einer Ersatzgeldstrafe von 3 DM, der niedrigsten überhaupt zulässigen Geldstrafe damals62.
1950 wandte sich die „Deutsche Gesellschaft für Sexualforschung“ mit einer Eingabe an den Bundestag, in der davon ausgegangen wird, dass „die Homosexualität unter Erwachsenen nicht strafwürdig ist“63. Auch der 39. Deutsche Juristentag 1951 in Stuttgart gab eine Empfehlung ab, homosexuelle Handlungen zwischen Erwachsenen Männern für straflos zu erklären64. Anknüpfungspunkt des DJT waren die liberalen Weimarer Reformansätze und die damalige Empfehlung des 21. Strafrechtsausschusses aus dem Jahre 1929.

(4) Eine wesentliche Ursache dafür, dass in der (Alt-)BRD an den verschärften §§ 175 f. StGB trotzdem festgehalten und die rechtsstaatswidrige Rechtsprechung des Reichsgerichts in der Spruchtätigkeit des BGH eine Fortsetzung fand, die wiederum durch die BVerfG-Entscheidung bestätigt wurde, liegt im generellen Umgang mit der NS-Diktatur. Bekanntlich wurde die Justiz ja nicht für ihre Gewalthandlungen im „Dritten Reich“ in der BRD zur Verantwortung gezogen. Vielmehr war sie für die Rekonstruktion der bürgerlichen Gesellschaft besonders relevant. Es bestand von daher, wie Joachim Perels überzeugend herausarbeitet65, ein vitales Interesse der Justiz und der Rechtslehre, die wieder über die Interpretationsmacht verfügte, das NS-Regime in einen tendenziell „normalen Staat“ umzudenken. Denn: Wird der NS-Staat “normalisiert“, besteht nicht einmal mehr das Kontinuitätsproblem. Die Justiz, selbst einst aktiver Träger der Aufhebung rechtsstaatlicher Garantien zugunsten der schrankenlosen Staatsgewalt, besaß das Interpretationsmonopol im Blick auf die Frage der rechtlichen Bewertung der nationalsozialistischen Herrschaftstechniken. Ihre Haltung zu den §§ 175 f. StGB ordnet sich ein in das Interesse, ihre „einstige Rolle im Hitler-Regime durch den Rückgriff auf ein scheinbar unpolitisches, in Wahrheit aber grundrechtsfeindliches, die Würde des Menschen negierendes Normensystem, zu immunisieren“66.

e. Bindungswirkung von § 31 Abs. 1 BVerfGG

Zu prüfen ist, ob und gegebenenfalls inwieweit eine formale verfassungsrechtliche Wirkung von der Entscheidung BVerfGE 6, 389 ausgeht, die eine Aufhebung der im Antrag Drs. 14/2620 bezeichneten Urteile durch den Gesetzgeber unmöglich macht.

Gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG binden die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes die Verfassungsorgane des Bundes und der Länder und alle Gerichte und Behörden. Diese Bindungswirkung erstreckt sich unstreitig auf die Entscheidungsformel, und sie bezieht sich unstreitig nicht auf die in den Entscheidungsgründen vorgebrachten entscheidungsunerheblichen rechtlichen Erwägungen. Äußerst umstritten ist dagegen die Frage, ob diejenigen Entscheidungsgründe von der Bindungswirkung über den Einzelfall hinaus umfasst sind, welche die zum Ergebnis führende Verfassungsauslegung tragen. Das Bundesverfassungsgericht hat eine solche weitreichende Bindungswirkung seiner Entscheidungen angenommen. Es hat dies mit seiner in § 31 BVerfGG normierten (dem Wortlaut nach alleinigen) Kompetenz zur verbindlichen Interpretation der Verfassung67 begründet - folglich wären die tragenden Entscheidungsgründe auch vom Gesetzgeber für alle Zukunft zu beachten. Der Gesetzgeber könnte danach nicht per Gesetz die die Entscheidung tragenden Verfassungsinterpretationen und -konkretisierungen beseitigen.
Das maßgebliche Argument gegen diese Annahme liefert jedoch die Verfassung selbst. Denn § 31 BVerfGG ist als einfaches Bundesrecht nur im Rahmen des Grundgesetzes anwendbar. Die Konstruktion einer alleinigen Kompetenz zur Verfassungskonkretisierung in der Gesamtheit aller denkbaren Auslegungsmöglichkeiten aus § 31 BVerfGG würde in der Konsequenz bedeuten, dass das BVerfG dem Verfassungsgesetzgeber gleichgestellt wäre68. Nur eine Selbstkorrektur des Gerichtes oder eine Verfassungsänderung könnte die jeweils erfolgte Verfassungsinterpretation oder -konkretisierung des BVerfG beseitigen bzw. klarstellen. Die Folge wäre eine bedeutende Einengung der Kompetenz des Gesetzgebers. Eine solche Kompetenz des Bundesverfassungsgerichtes bedürfte daher in jeder Hinsicht einer verfassungsrechtlichen (- nicht nur einfachgesetzlichen -) Rechtsgrundlage. Diese ist nicht vorhanden. Dem Gesetzgeber muß also nach bestehender Verfassungslage die Möglichkeit verbleiben, seiner vom Verfassungsgericht abweichenden Verfassungskonkretisierung wiederum Geltung zu verschaffen. Dies kann sogar mit dem erneuten Erlaß eines Gesetzes geschehen, welches mit einem bereits für verfassungswidrig erklärten Gesetz inhaltsgleich ist69.

Weiterhin ist folgende rechtstheoretische Erwägung anzustellen: Das Grundgesetz ist eine Verfassung, deren Verständnis im gesellschaftlichen Kontext wandelbar ist - mit einem zementierten Verständnis könnte es seiner Aufgabe, die soziale Wirklichkeit zu regeln70, nicht gerecht werden. Das Bundesverfassungsgericht hat dies bereits in den frühen fünfziger Jahren so charakterisiert: "Allerdings kann eine Verfassungsbestimmung einen Bedeutungswandel erfahren, wenn in ihrem Bereich neue, nicht vorausgesehene Tatbestände auftauchen oder bekannte Tatbestände durch ihre Einordnung in den Gesamtablauf einer Entwicklung in neuer Beziehung oder Bedeutung erscheinen"71.

Die in § 31 BVerfGG festgeschriebene Bindungswirkung hindert den gegenwärtigen Gesetzgeber keinesfalls an einer sogar völlig entgegengesetzten verfassungsrechtlichen Bewertung der Strafbedrohung einvernehmlicher sexueller Handlungen zwischen erwachsenen Männern72. Dies betrifft sowohl die Überzeugung vom (nicht) nationalsozialistischen Charakter der bezeichneten Vorschriften, als auch deren Vereinbarkeit mit den Normen des Grundgesetzes.

f. Rechtsgutsverletzung durch einfache Homosexualität?

In der (Alt-)BRD setzt sich die Auffassung, dass die einfache Homosexualität keine Rechtsgüter verletzt, Ende der 60er Jahre durch und führt zu ersten Gesetzesänderungen 1969/73.
Erkenntnisstand der Strafrechtswissenschaft wird jetzt: Die Pönalisierung der Homosexualität verkennt die Funktion des Strafrechts. Für eine Strafbarkeit fehlt jegliches rechtsstaatliche Bedürfnis, denn schutzbedürftige Rechtsgüter können auf diesem Feld nur die persönliche Freiheit und der Jugendschutz sein. Es ist nicht begründbar, „das Leid hinzunehmen, das die Strafbestimmungen mit sich bringt“73.

 
3. Rehabilitierung wegen Strafverfolgung einfacher Homosexualität in der DDR

Die Rechtsgeschichte der SBZ/DDR ist heute Bestandteil der bundesdeutschen Rechtsgeschichte. Insofern sind die Entwicklungen und Erkenntnisse aus der DDR in die Erörterung der Frage einzubeziehen.
In der SBZ gab es zunächst auf diesem Feld der Strafpolitik keine einheitliche Linie. Auf das StGB Thüringens wurde oben verwiesen. Am 25. Juli 1947 urteilte der Strafsenat des OLG Halle, die Neufassung der §§ 175 und 175 a StGB sei typisch nationalsozialistisch und müsse deshalb als unwirksam angesehen werden. Eine Entscheidung mit dem gleichen Ergebnis traf das OLG Halle am 20. September 194874. Die Gerichte in der DDR folgten der Auffassung, dass die Ausweitung des § 175 im „Dritten Reich“ nationalsozialistisch geprägt sei. Die spätere Rechtsprechung erkannte den § 175 StGB in der alten Fassung und nach Maßgabe der dazu ergangenen Entscheidungen an. Beispielsweise urteilte das Kammergericht Berlin 1950: „Die neue Bestimmung des § 175 ist ... aus nazistischen Zweckerwägungen hervorgegangen ...“75. Ähnlich argumentierte das Oberste Gericht der DDR76. Die Neufassung des § 175 sei nationalsozialistisch. Dass der Blick der DDR-Gerichte auf den Charakter des von den Nazifaschisten verschärften § 175 StGB unverstellter war, kam nicht von ungefähr. Das personelle Kontinuitätsproblem gegenüber dem Dritten Reich war in der DDR-Justiz so nicht gegeben.

Vielfältige Initiativen zur völligen Streichung des § 175 wurden von der Führung der SED zunächst nicht aufgegriffen. Ergebnis war jedoch, dass § 175 a. F. als „Bestandteil nationalsozialistischer Bevölkerungspolitik“ bewertet und die Ausdehnung des Tatbestandes korrigiert wurde. An der Qualifikation des § 175 a StGB wurde festgehalten77.
Mit dem Strafrechtsergänzungsgesetz (StEG) von 195778 wurde § 175 StGB zwar nicht formell, aber doch faktisch aufgehoben. Denn basierend auf einem materiellen Verbrechensbegriff79 regelte § 8 StEG, dass eine Straftat nicht vorliegt, „wenn die Handlung zwar dem Wortlaut eines gesetzlichen Tatbestandes entspricht, aber wegen Geringfügigkeit und mangels schädlicher Folgen ... nicht gefährlich ist“. Damit galt die „einfache“ Homosexualität mangels Gefährlichkeit meist nur als Formalstraftat. Übersetzt in unsere heutige Strafrechtsterminologie bedeutet das, dass sich in der DDR 1958 die Erkenntnis endgültig durchsetzte, dass homosexuelle Handlungen Erwachsener keine Rechtsgüter verletzen und deshalb nicht strafrechtlich verfolgt werden dürfen. 1968 findet jener Paragraph auch formell keinen Platz mehr im neuen StGB der DDR.

 
4. Entschädigung

Wenn demnach die Erforderlichkeit einer Aufhebung von bundesdeutschen und DDR-Verurteilungen wegen einvernehmlicher homosexueller Handlungen unter Erwachsenen als gut begründbar erscheint, bleibt nur offen, inwieweit über die Feststellung des Unrechtsgehaltes der Strafvorschriften und die Urteilsaufhebung hinaus eine Entschädigung als geboten erscheint.

Funktion des Schadensersatzes (Haftung) ist Kompensation und Restitution eines Schadens, der aufgrund einer Rechtsverletzung eingetreten ist. Danach wäre die Rechtsverletzung selbst Haftungsvoraussetzung, der aufgrund der Rechtsverletzung eingetretene Schaden markiert den Haftungsumfang. Das Bestehen einer Rechtsverletzung wird mit der Aufhebung der Urteile manifest.

a. Bundesdeutsche Entschädigungsregeln

Das beantragte Begehren der Fraktion der PDS, die aufgrund der beanstandeten Strafvorschriften Verfolgten zu entschädigen, würde in seiner Zweckmäßigkeit in Zweifel zu ziehen sein, wenn die Aufhebung der Urteile per Gesetz einen gesetzlich geregelten Entschädigungsanspruch nach sich ziehen würde.

In Betracht kommen hier die Vorschriften des Gesetzes über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen (StrEG)80. Nach §§ 1, 7 StrEG besteht für Betroffene von im Nachhinein als rechtswidrig festgestellten Strafverfolgungsmaßnahmen ein Anspruch auf Ersatz der durch diese erlittenen Schäden. Dieser Ersatzanspruch umfasst sowohl den Vermögensschaden (materieller Schaden), als auch, wenn Freiheitsentziehung hingenommen werden musste, den Schaden, der nicht Vermögensschaden ist (immaterieller Schaden, also physische und psychische Belastung). Der Ersatzanspruch besteht allerdings unter der Voraussetzung, dass als Haftungsvoraussetzung ein (fehlerhaftes oder nachträglich als fehlerhaft festgestelltes) Strafverfahren besteht, und die Fehlerhaftigkeit durch förmliches (Straf-)verfahren festgestellt wird. Der Antrag der PDS-Fraktion im Deutschen Bundestag hat aber die Beseitigung legislativen Unrechts zum Ziel. Fehlerhaft waren hier nicht die durchgeführten Strafverfahren81, als erhebliches Unrecht soll per Gesetz vielmehr das Bestehen der Strafvorschriften gekennzeichnet werden, auf denen die Urteile beruhen. 

Damit wäre das StrEG hier nicht anwendbar. Eine in Betracht kommende gesetzliche Entschädigungsregelung für Folgen legislativen bundesdeutschen Unrechts besteht in der Bundesrepublik nicht. Demnach ist anhand von Rechtsvergleichen zu untersuchen, ob und inwieweit eine Entschädigung in Betracht kommt.

b. Rechtshistorische Analogien zur Entschädigung wegen erlittenen Unrechts

Direkte Beispiele für eine solche Rehabilitierung und Entschädigung finden sich in der Rechtsgeschichte kaum. Ohne einer Gleichsetzung das Wort zu reden, kann jedoch sowohl das noch von der Volkskammer 1990 verabschiedete Rehabilitierungsgesetz82 als auch das erste SED-Unrechtsbereinigungsgesetz83 herangezogen werden.
Das Rehabilitierungsgesetz der Volkskammer hat die Rehabilitierung von Personen im Blick, „die im Widerspruch zu verfassungsmäßig garantierten Grund- und Menschenrechten strafrechtlich verfolgt, diskriminiert oder in anderer Weise in ihren Rechten schwerwiegend beeinträchtigt“ worden sind. Es ging um das rechtsstaatliche und humanistische Anliegen, Personen vom Makel strafrechtlicher Verurteilungen oder anderer Diskriminierung zu befreien“. Nach dem ersten SED-Unrechtsbereinigungsgesetz von 1992 wird eine frühere strafrechtliche Entscheidung eines SBZ/DDR-Gerichts auf Antrag für rechtsstaatswidrig erklärt und aufgehoben, "soweit sie mit wesentlichen Grundsätzen einer freiheitlich rechtsstaatlichen Ordnung unvereinbar ist, insbesondere weil die Entscheidung politischer Verfolgung gedient hat ... oder weil die angeordneten Rechtsfolgen in grobem Missverhältnis zu der zugrundeliegenden Tat stehen".
Beide Gesetze haben politische Verfolgungen zum Gegenstand. Doch ihre Maßstäbe für eine Rehabilitierung sind auf einer abstrakten Stufe erstens die Grund- und Menschenrechte sowie zweitens die Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Legt man diese Maßstäbe an die strafrechtliche Verfolgung Homosexueller an, so erscheint eine Rehabilitierung begründet.

(1) Zum ersten kann sicherlich eingewendet werden, dass die Verfahren formell rechtsstaatlich durchgeführt worden sind. Man könnte quasi von „rechtsstaatlichem Unrecht“ sprechen. Doch eine Rehabilitierung schließt auch eine solche feinsinnige Begründung nicht aus. Denn auch wenn die Verfahren formell rechtsstaatlich waren, so stellen sie gleichwohl - spätestens ex post betrachtet - materielles Unrecht dar, das bis heute weiter wirkt. Nach herrschender Auffassung besteht zwar auch in einem Rechtsstaat lediglich ein Anspruch auf formell rechtsstaatliches Handeln, aber nicht auf materielle Rechtsstaatlichkeit, sprich: Gerechtigkeit. Aber zu berücksichtigen ist, dass hier ein besonders krasser Widerspruch zu den Menschenrechten zu konstatieren ist. Klaus Lüderssen84 schreibt zutreffend zur Rehabilitierung im Zusammenhang mit staatlichen Repressionen in der untergegangenen DDR, dass „keineswegs immer eine Rehabilitation bereits ausgeschlossen“ ist, „weil die angegriffene Entscheidung mit der Gesetzeslage der ehemaligen DDR übereinstimmte. Hier dürfen und müssen allgemeine, im Verfassungs- und Völkerrecht der freien und demokratischen Staaten ausgebildete Rechtssätze zur Überprüfung jener Entscheidungen herangezogen werden.“ Zudem begründet im Kontext der strafrechtlichen Reaktion auf „DDR-Unrecht“ ein krasser Widerspruch zu den Menschenrechten nicht nur die Rehabilitierung der Opfer, sondern sogar die nachträgliche Unwirksamkeit von DDR-Rechtsnormen. Es ist nur billig und konsequent, wenn mit dem Menschenrechtsmaßstab auch bei nicht unmittelbar politisch motiviertem staatlichen Unrecht quasi systemübergreifend ernst gemacht wird.

(2) Das zweite Kriterium, die Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, ist bei der Verurteilung nach § 175 StGB durchgängig gegeben. Die gleichgeschlechtlichen Handlungen Erwachsener verletzen keine Rechtsgüter. Hingegen sind die Sanktionen, die nicht nur auf Strafen (Freiheitsstrafe, Geldstrafe, Nebenstrafen) beschränkt, sondern auch auf Verwaltungsmaßnahmen ausgedehnt waren (Verweigerung des Führerscheins u. s. w.), gravierende Eingriffe in die Persönlichkeitsrechte der Betroffenen.

Aus diesen Gründen drängt sich eine Analogie unter dem Entschädigungsaspekt geradezu auf.

c. Entschädigung in Anlehnung an andere Kodifikationen

Gemäß Art. 50 EMRK kann der EGMR bei Feststellung einer Konventionsverletzung der verletzten Partei "gegebenenfalls eine gerechte Entschädigung zu...billigen". Diese Formulierung macht deutlich, dass nach der EMRK die Konventionsverletzung selbst nicht automatisch einen Grund für eine (immaterielle) Haftung darstellt. Es ist also zu untersuchen, ob der EGMR in Hinblick auf Konventionsverletzungen eine nachvollziehbare Entschädigungspraxis verfolgt und inwieweit der zugrunde liegende Rechtsgedanke auf vorliegenden Sachverhalt übertragbar ist.

In den o. a. Urteilen zu Strafbedrohung einvernehmlicher homosexueller Handlungen hat der Gerichtshof stereotyp ausgesprochen, dass "mit der Feststellung einer Konventionsverletzung eine angemessene und gerechte Entschädigung gegeben ist, so dass der darüberhinausgehende Anspruch abzuweisen ist"85. Diese Formulierung ist dem Einwand ausgesetzt, dass eine Abänderung eines Zustandes für die Zukunft keine in der Vergangenheit erlittene Schäden kompensierende Funktion besitzen kann, und es sich bei der Feststellung der Konventionsverletzung nicht um eine Leistung des Schädigers an den Geschädigten handelt. Freilich liegt in der Feststellung Genugtuung86, die die allein durch das Bestehen der beanstandeten Strafrechtsnormen erlittenen immateriellen (Nichtvermögens-)Schäden im Einzelfall tatsächlich zu kompensieren vermag. Materielle Schäden unmittelbar infolge der reinen Strafbedrohung sind schwer denkbar, sie treten regelmäßig ein, wenn die Strafdrohung sich in der Strafverfolgung verwirklicht. Der Unterschied zwischen den EGMR-Urteilen und den von der PDS-Fraktion ins Auge gefassten Wiedergutmachungsfällen liegt jedoch auf der Hand: Blieben in den verhandelten Fällen Dudgeon, Norris und Modinos konkrete inländische Verfolgungsmaßnahmen auf der Basis der beanstandeten Strafrechtsnormen aus, sollen nach Vorstellung der PDS-Bundestagsfraktion gerade solche konkreten Strafverfolgungsmaßnahmen den Anknüpfungspunkt für eine Entschädigung bilden. Eine Vergleichbarkeit, die ein Entschädigungsbedürfnis für den vorliegenden Untersuchungsgegenstand ausschließt, ist demnach nicht gegeben.

Strafverfolgungsmaßnahmen beinhalten allerdings regelmäßig sowohl materielle als auch immaterielle Beeinträchtigungen für die von ihnen Betroffenen. Entschädigt werden sollen nicht alle potentiellen Opfer von Verfolgungen durch §§175, 175a StGB a. F., sondern die von Strafverfolgungsmaßnahmen in der Bundesrepublik und der DDR bis 1969 bzw. 1968 tatsächlich betroffenen Personen. In einem solchen Fall rechtfertigt die Schwere des Eingriffs die Annahme, dass sowohl Vermögenseinbußen als auch gegebenenfalls die mit den Verfolgungsmaßnahmen typischerweise verbundenen physischen und psychischen Belastungen nicht allein mit der Feststellung des Unrechtscharakters der Maßnahmen kompensiert werden können.
Diese Parallele zu den Haftungsvoraussetzungen nach dem StrEG zeigt, dass auch der bundesdeutsche Gesetzgeber in der Folge von Strafverfolgungsmaßnahmen für den Regelfall ein Kompensationsbedürfnis für materielle Schäden sieht, wenn die Maßnahmen rechtswidrig waren oder sich später als rechtswidrig erwiesen haben. Für den Fall einer erlittenen Freiheitsentziehung durch gerichtlichen Entscheid wird darüber hinaus ohne weiteres eine immaterielle Entschädigung gewährt (§ 7 Abs. 1, 2. Fall StrEG).

Eine weitere Entschädigungsvorschrift, nämlich Art. 3 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK87 (Entschädigung bei Fehlurteilen), wird betreffend die Haftungsvoraussetzungen von einem ähnlichen Rechtsgedanken getragen wie das StrEG.  

d. Ergebnis und Betrachtung zum Haftungsumfang
 
Nach Würdigung dieser zugrundeliegenden Rechtsgedanken, die sich an der Schwere des erlittenen Eingriffes orientiert, erscheint die Gewährung einer Entschädigung als Bestandteil der Wiedergutmachung geboten. Denn wenn es so ist, dass aus heutiger Sicht die strafrechtliche Verfolgung der Homosexualität menschenrechtswidrig ist, dass für eine strafrechtliche Verfolgung mangels Rechtsgutsverletzung kein rechtsstaatliches Bedürfnis besteht und zudem in der (Alt-)BRD Strafrechtsnormen exekutiert wurden, die nationalsozialistischen Ursprungs sind, so besteht vor dem Hintergrund gravierender, existenzvernichtender und -gefährdender grundrechtswidriger staatlicher Eingriffe88 die Pflicht des Gesetzgebers zur Entschädigung und Rehabilitierung.
Der Antrag der PDS verfolgt keine vollständige materielle und immaterielle Entschädigung der Opfer. Ziel ist die Gewährung einer einmaligen, nicht übertragbaren, Pauschalentschädigung unabhängig von Höhe und Dauer der Strafe89. Dies trägt der Tatsache Rechnung, dass die gesetzliche Unrechtsfeststellung mit anzustrebender Urteilsaufhebung unabhängig von der Betrachtung des Einzelfalles vonstatten gehen soll. Auch die mit der Urteilsaufhebung zu verbindende Entschädigung soll unabhängig vom Einzelfall schnell und unbürokratisch, d. h. ohne Prüfung der genauen Umstände und der im Einzelfall festzustellenden Vermögensschädigungen (abgesehen vom nach Jahrzehnten schwierigen Nachweis der tatsächlich erlittenen Vermögensschädigungen) und immateriellen Beeinträchtigungen erfolgen. Dass dies im Einzelfall aufgrund der Abstraktion von Dauer bzw. Höhe der Strafe zu Ungleichheiten in der Kompensation führt, muss und kann daher in Kauf genommen werden. Maßgeblicher Aspekt ist also insoweit schnelle Genugtuung. Allerdings sollten bei der Bemessung der Pauschalentschädigungshöhe sämtliche angeführten Gesichtspunkte kalkulatorisch Berücksichtigung finden.

 
5. Zusammenfassung und Ergebnis

Zusammenfassend läßt sich folgendes festhalten und als Ergebnis formulieren:

1. Die Rechtsprechung des EGMR seit 1981 hinsichtlich der Menschenrechtswidrigkeit der Strafbedrohung einverständlicher homosexueller Handlungen unter Erwachsenen kann auch für die historischen bundesdeutschen und DDR-Umstände als maßgebend gelten. Danach sind solche Verletzungen ein schwerer und nicht zu rechtfertigender Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens nach Art. 8 EMRK.

2. Aufgrund der Ähnlichkeit des Umfanges des Rechts aus Art. 8 EMRK zu Art. 2 Abs. 1 GG, sowie der diesbezüglichen Übereinstimmung der freiheitssichernden Funktion beider Rechte, stellt sich die Strafbedrohung einvernehmlicher homosexueller Handlungen zwischen Erwachsenen (mindestens aus heutiger Sicht) auch als Verletzung des Art. 2 Abs. 1 GG dar.

3. Die BVerfGE 6, 389 (1957) zur Verurteilung von einverständlichen homosexuellen Handlungen unter Erwachsenen hält sowohl aus damaliger als aus heutiger Perspektive rechtstaatlichen Maßstäben nicht stand. Dies betrifft sowohl die Bewertung des Eingriffes in das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit und dessen Verhältnismäßigkeit, als auch der Möglichkeit einer Rechtfertigung dieses Eingriffes.

4. Das Bundesverfassungsgericht gelangt unter Zugrundelegung fehlerhafter Tatsachen als auch aufgrund fehlerhafter rechtlicher Ausführungen zu der Bewertung, bei §§ 175, 175a StGB a. F. handele es sich nicht um NS-Unrecht. Hierbei bedient es sich einer Argumentationsweise, die historische Kontinuität zur Rechtsprechung und Rechtslehre des 3. Reiches markiert.

5. § 31 BVerfGG hindert den gegenwärtigen Gesetzgeber keinesfalls an einer der Verfassungsgerichtsrechtsprechung von 1957 sogar völlig entgegengesetzten Bewertung der Strafbedrohung einvernehmlicher homosexueller Handlungen zwischen Erwachsenen. Dies betrifft sowohl die Vereinbarkeit mit dem GG als auch den nationalsozialistischen Gehalt dieser Strafvorschriften. Eine solche Umbewertung liegt nicht in der Hand des Bundesverfassungsgerichtes, sondern in der Hand des Gesetzgebers.

6. Eine rechtliche und moralische Rehabilitierung der Verfolgten ist aus den genannten Gründen geboten. Dies kann durch die Aufhebung der wegen einvernehmlicher homosexueller Handlungen zwischen Erwachsenen ausgesprochenen Urteile mittels Aufhebungsgesetzes gewährleistet werden.

7. In Analogie zu Vorschriften, die die Entschädigung wegen erlittenen Unrechts regeln, ist wegen der Schwere der physischen, psychischen und Vermögensschädigungen eine Entschädigung der Verfolgten geboten. Hierbei können durch die beabsichtigte pauschale Einmalzahlung abstrakt vom Einzelfall Ungleichheiten in der Kompensation entstehen, die aber im Interesse schneller und unbürokratischer Genugtuung in Kauf zu nehmen sind.


* * * * *
1 Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts - Allgemeiner Teil, 4. Auflage Berlin 1988, S. 817f.
2 Lebach-Urteil, BVerfGE 35, 202, <235f>.
3 BT-Drucksache 14/2620 - Rehabilitierung und Entschädigung für die strafrechtliche Verfolgung einvernehmlicher Handlungen zwischen Erwachsenen in der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik.
4 So die Abg. Schenk im Plenum des Deutschen Bundestages, BT-Plenarprotokoll vom 24. März 2000, S. 8969.
5 Vgl. hierzu den Teil "Außerkraftsetzung von §§ 175, 175a StGB a.F. durch Inkrafttreten der EMRK?".
6 Urteil des EGMR vom 22. 10. 1981, NJW 1984, 541 (Dudgeon); weiterhin EGMR EuGRZ 1992, 447 (Norris), ÖJZ 1993, 821 (Modinos).
7 BGBl. II, S. 685.
8 RGBl. I, S. 839.
9 EGMR, EuGRZ 1979, 162, <164>.
10 Vgl. hierzu Frowein/Peukert: Europäische Menschenrechtskonvention - Kommentar, 2. Auflage Kehl, Strassburg und Arlington 1996, S.7.
11 Schulz, Paragraph 175.(abgewickelt). Homosexualität und Strafrecht im Nachkriegsdeutschland, Hamburg 1994, S. 19f.
12 EGMR NJW 1984, 541(Dudgeon).
13 EGMR NJW 1984, 541, <542> (Dudgeon); EuGRZ 1992, 477, <481> (Norris).
14 Ebd.
15 EGMR NJW 1984, 541, <542f> (Dudgeon).
16 BVerfGE 17, 315f.; 20, 154f.; 27, 352; 35, 220f.; 38, 320f.; 55, 165ff. 57, 388; 70, 26.
17 EGMR NJW 1984, 541, <543> (Dudgeon).
18 Ebd.
19 Ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes, z.B. BVerfGE 34, 245f.
20 2. Leitsatz der sog. Homosexuellen-Entscheidung, BVerfGE 6, 389.
21 Podlech, Art. 2 Abs. 1 Rz. 64, in: Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Bd. 1, Darmstadt und Neuwied 1989.
22 BVerfGE 6, 389, <434>.
23 Elfes-Urteil vom 16. Januar 1957, BVerfGE 6, 32, <41>.
24 BVerfGE 6, 389, <433>.
25 BverfGE 6, 389, <437>.
26 Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts - Allgemeiner Teil, 4. Auflage Berlin 1988, S. 22.
27 BVerfGE 6, 32, <36f>.
28 BVerfGE 39, 1, <47>.
29 Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts - Allgemeiner Teil, 4. Auflage Berlin 1988, S. 44.
30 BVerfGE 19, 342, <347>.
31 Schmelzeisen, Das Recht im nationalsozialistischen Weltbild, 3. Auflage Leipzig 1936, S. 82
32 Podlech, Art. 2 Abs. 1 Rz. 64, in: Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Bd. 1, Darmstadt und Neuwied 1989.
33 RGSt E 69, 273.
34 RGSt E 70, 224 - Urteil vom 4. Juni 1936.
35 m.w.N. Sommer, Die Strafbarkeit der Homosexualität von der Kaiserzeit bis zum Nationalsozialismus, Frankfurt a.M. 1998, S. 323 ff.
36 Schwarz, StGB, 14. Aufl., § 175, Anm. 1A
37 Sommer, a. a. O., S. 343.
38 BGHSt 1951, S. 80.
39 RGSt E 73, S. 78ff.
40 BGHSt E 4, S. 323; BGHSt E 5, S. 88; BGHSt E 8, S. 17; BGH NJW 1952, S. 796; NJW 1954, S. 519.
41 BGHSt E 1, 293.
42 Schulz, Paragraph 175. (abgewickelt), Hamburg 1994, S. 18; Sommer, S. 328 f.
43 Lautmann „Hauptdevise: bloß nicht anecken“. Das Leben homosexueller Männer unter dem Nationalsozialismus, in: Beck u.a., Terror und Hoffnung in Deutschland 1933-1945, Hamburg 1980, S. 388.
44 Sartorius, „Wider Gutmachung“ - Die versäumte Entschädigung der schwulen Opfer des Nationalsozialismus, in: Schulz, S. 97.
45 BT-Drucks. X/6287, S. 40.
46 BVerfG E 6, 389
47 Etzel, Die Aufhebung von nationalsozialistischen Gesetzen durch den Alliierten Kontrollrat (1945-1948), Tübingen 1992, S. 183 f. m.w.N.
48 Kohlrausch, Strafrecht. Textausgabe mit Erläuterung der Änderungen, Berlin 1947.
49 Etzel, S. 75ff.
50 OLG Düsseldorf MDR 48, S. 60
51 VD, Bes. I, IV, S. 157.
52 GRGA, Bd. 9, Heidelberg 1992
53 für alle: v. Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts 1892, S. 394.
54 Binding, Die Normen und ihre Übertretungen, 2. Bd., S. 194, 353 f.
55 Liszt, S. 366.
56 zitiert nach: Stümke u.a., Rosa Listen, Rosa Winkel. Homosexuelle und „gesundes Volksempfinden“ von Auschwitz bis heute, Reinbek 1981, S. 96.
57 Grau, Homosexualität in der NS-Zeit, Frankfurt a. M. 1993, S. 29 ff.; Sommer, S. 309 ff.
58 Grau, a. a. O., S. 29.
59 Grau, a. a. O., S. 33.
60 MDR 1948, S. 61; Sartorius, S. 114; Lautmann, S. 338; etwas vorsichtiger  Sommer, S. 343.
61 LG Hamburg NJW 1951, S. 853; KG JR 1950, S. 119.
62 NJW 1951, S. 854.
63 Zeitschrift für Sexualforschung, Nr. 3/4/1950, S. 312.
64 Verh. des 39. DJT 1951, Teil C, S. 49, <57>.
65 Perels, Das juristische Erbe des „Dritten Reiches“. Beschädigung der demokratischen Rechtsordnung, Frankfurt a. M. 1999 mit einem Vorwort der Bundesministerin der Justiz, S. 11, <19>, <33>.
66 Perels, a. a. O. S. 33.
67 Vgl. hierzu BVerfGE 40, 88, <93f>.
68 So Maunz/Zippelius, Deutsches Staatsrecht, 28. Auflage München 1991, S. 378.
69 So BVerfGE 77, 103f.
70 Zur  Fortentwicklung der verfassungsrechtlichen Methodik vgl. Stein in: Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Band 1, 1989, Neuwied und Darmstadt, Einl. II, Rz. 49ff.
71 BVerfGE 2, 280, <401>.
72 Die fragmentarischen Ausführungen des Abg. Gehb (BT-Plenarprotokoll vom 24. März 2000, S. 8964) zu diesem Komplex gehen insoweit am Kern des Problems vorbei. Das Bundesverfassungsgericht kann seine ursprünglich vertretene Position in dieser Sache im übrigen nicht selbst korrigieren, da es nur auf Antrag in vorgegebenen Verfahrensformen tätig werden kann.
73 AE eines StGB, BT, Sexualdelikte, Tübingen 1968, S. 33.
74 NJ 1949, S. 143
75 KG Berlin NJ 1950, S. 129.
76 OG Entscheidungen 1/1951, S. 190 f.
77 Grau, Sozialistische Moral und Homosexualität, in: Die Linke und das Laster, Hamburg 1995, S. 85 ff.
78 GBl. DDR I, S. 643.
7979 Klimmer, Die Homosexualität als biologisch-soziologische Zeitfrage, Hamburg 1958, S. 175.
80 Gesetz vom 8. März 1971, BGBl. I, S. 157.
81 Jedenfalls soll dies nicht der Grund der per Gesetzentwurf angestrebten Entschädigung sein, damit wird die Frage der Fehlerhaftigkeit des einzelnen Verfahrens hier unerheblich.
82 GBl. DDR I, S. 1459
83 BGBl. 92, S. 1814
84 Lüderssen, Der Staat geht unter - das Unrecht bleibt, Frankfurt a. M. 1992, S. 154
85 EGMR EuGRZ 1992, 477, <483> (Norris), EGMR-Kammerentscheidung hinsichtlich der Anwendung des Art. 50 vom 24. Februar 1983, EuGRZ 1983, 492 (Dudgeon).
86 Vgl. hierzu Dannemann, Schadensersatz bei Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention, Köln, Berlin, Bonn und München 1993, S. 366ff.
87 Protokoll vom 22. November 1984; die Bundesrepublik ist diesem Zusatzprotokoll nicht beigetreten.
88 Hans-Georg Stümke, Homosexuelle in Deutschland, München 1989, S. 141 ff.
89 BT-Drs. 14/2620, Pkt. III Nr. 2.