Ansprüche, Heft 1/2002

1. Problemstellung

Der in den Kommunen bestehende Haushaltsnotstand ist bekannt. Gleichen Bekanntheitsgrad genießt die Tatsache, dass Kommunen unter dem zunehmenden Druck leerer Kassen dazu neigen, öffentliche Unternehmen eher als Vermögensbeteiligung zu betrachten - als Ist-Bestand im Haushalt, weniger als Instrument zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Nehmen wir deshalb den fiskalischen Privatisierungsdruck für sich aus unseren Betrachtungen aus, denn in deren Mittelpunkt soll das EG-Vertragsrecht stehen. Genauer: die Paradigmen- und Diskursverschiebungen, die mit seiner zunehmenden Einwirkung und Dichte im Feld der kommunalen Wirtschaftsbetätigung der Kommunen verbunden sind.

Privatisierung von öffentlichen Unternehmen, damit ist zunächst die Übertragung des Eigentums an in öffentlicher Hand stehenden Unternehmen auf Private bzw. die Aufgabe der öffentlichen Beherrschung an solchen Unternehmen gemeint.

Der EG-Vertrag fordert die Privatisierung nicht. Art. 295 EGV lautet einfach und lakonisch: „Dieser Vertrag lässt die Eigentumsordnung in den verschiedenen Mitgliedstaaten unberührt." Daraus wird einhellig und immer wieder ein Verbot für die EG-Organe hergeleitet, Privatisierungsimperative zu normieren oder zu exekutieren. Unmittelbare Privatisierungsimperative werden wir in Richtlinien des europäischen Rechts vergeblich suchen.

Dies mag zunächst verwundern, wird aber verständlich, wenn wir uns auf die Wirkungszusammenhänge zwischen den Wettbewerbsvorschriften des EG-Vertrages und der kommunalen Wirtschaftstätigkeit in der Bundesrepublik konzentrieren.

 

2. Kommunale Wirtschaftstätigkeit in der Bundesrepublik

Zunächst deshalb ein Blick auf das kommunale Wirtschaften. Kommunale Wirtschaftstätigkeit spielt sich der Bundesrepublik in verschiedenen Aufgabenfeldern ab, die hier nicht abschließend aufgezählt werden sollen: im Nahverkehr, Strom- und Energieversorgung, Straßenreinigung, Abfallbeseitigung, beim Betrieb von Sport- und Kultureinrichtungen. Folgendes besagen die einschlägigen Kommunalrechtsvorschriften: Gemeinden haben die Möglichkeit, im Rahmen ihrer kommunalen Selbstverwaltung wirtschaftlich tätig zu sein, wenn dies durch einen öffentlichen Zweck gerechtfertigt ist, ihre Wirtschaftskraft nicht übersteigt und die Tätigkeit als Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft betrachtet werden kann.

Um den öffentlichen Zweck zu erreichen, bedarf es öffentlicher Einwirkung, die über Unternehmenssteuerung oder vertragliche Bindung sichergestellt werden muss, und dem wirtschaftlichen Spielraum des Unternehmens zur Erfüllung der Zwecke, die ihnen aufgetragen sind und durch die öffentliche Steuerung entstehen. Weitere Beziehungen zwischen öffentlicher Hand und ihrem Unternehmen bestehen in Subventionierung, der Bestellung besonderer Rechte (die der öffentlichen Hand eigen sind und andere Unternehmen ausschließen – Anschluss- und Benutzungszwang, Recht, Monopolgrenzen festzulegen) und Privilegien (ggf. Steuervergünstigungen).

In öffentlichen Rechtsformen (Eigenbetrieb, Regiebetrieb, Anstalt) garantiert der Staat sogar umfassend für ihre Bonität bzw. sichert durch spezielle Mechanismen (Bürgschaften, Gewährträgerhaftung) vor Bankrott – ist umgekehrt aber rechtlich zur Einwirkung auf die Unternehmenssteuerung verpflichtet. Mit derartigen Normen wurde öffentlichen Unternehmen ein spezifischer Rahmen mit speziellen Bedingungen für ihre Aufgabenerfüllung geschaffen.

Kommunen nehmen öffentliche Aufgaben in Eigen- oder Regiebetriebe in ihrer unmittelbaren Verwaltung wahr, betreiben Stadtwerke als GmbH oder AG. Kommunale Wirtschaftstätigkeit kann also, je nach bestehendem Gemeinderecht, in öffentlicher oder in Privatrechtsform wahrgenommen werden. Gegen die Privatrechtsform an sich wird viel Kritik ins Feld geführt. Diese Kritik kann hier nur sehr eingeschränkt geteilt werden:

Ist ein kommunales Unternehmen gut geführt, so spielt die Rechtsform eine untergeordnete Rolle. Entscheidend ist, dass wirtschaftlich gehandelt wird – wirtschaftlich bedeutet hier allerdings: nicht zur Mehrung des Erwerbs, sondern wirtschaftlich zur bestmöglichen Erfüllung des öffentlichen Zwecks, also unter optimalem Einsatz der verfügbaren Ressourcen. Grundsätzlich lässt sich eine kommunale GmbH genau so gut steuern wie ein Eigenbetrieb.

Das Gegenteil von wirtschaftlichem Handeln im hier vertretenen Sinne ist das kapitalmäßige Ausbluten eines öffentlichen Unternehmens zugunsten der Trägerkommune (durch Aufgabenüberlastung oder unmittelbaren Kapitalentzug). Das öffentliche Unternehmen kann dann seine spezifische Aufgabe nicht mehr erfüllen, es sei denn, Preiserhöhungen sind ohne weiteres möglich (dies ist allerdings nur im Monopol und auch nur in den Grenzen allgemeiner Akzeptanz). Dann wird von der Kommune über den Umweg des Unternehmens allgemein der Haushalt aufgebessert, also „versteckte Steuererhöhung" betrieben. Dabei handelt es sich im Grunde um „schlechte Steuerung" eines Unternehmens, um unverantwortlichen Umgang mit öffentlichem zweckgebundenen Eigentum.

Diese „schlechte Steuerung" wird aber auch durch Defizite in der Kontrolle öffentlicher Unternehmen begünstigt. Verbraucherverbände, Kundenvertretungen, Sozialverbände etc. sind an der Kontrolle und Steuerung öffentlicher Unternehmen nicht beteiligt. Statt dessen werden als Vertreter des Gemeinwesens private und andere öffentliche Unternehmer mit den ihnen eigenen Interessen, sowie Gewährsleute der jeweils herrschenden politischen Parteien und ihrer Führungsfiguren, in die Aufsichtsräte, Gesellschafterversammlungen, Vorstände und Geschäftsführungen geholt. Durch Bestätigung in den Vertretungskörperschaften wird diesen Vertretern die nach dem BVerfG erforderliche personelle Legitimation verschafft. Transparenz in den Geschäftsbeziehungen, Investitions- und Beteiligungspolitik in öffentlichen Unternehmen gehört ebenfalls nicht zur politischen Normalität. Dies verschafft gute Voraussetzungen für die Freigabe öffentlichen Vermögens zu umfassender Plünderung oder für Korruption.

In finanzknappen Zeiten ist die Versuchung groß, kommunale Unternehmen zur Erhöhung der kommunalen Einnahmen einzusetzen. Zwar ist die ausschließlich erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand nach Gemeindewirtschaftsrecht nicht zulässig. Sie findet dennoch statt: manche Kommune verfügt - durch ihre Unternehmen - über eine Reihe von Beteiligungen, bei denen die öffentliche Aufgabe schwer zu ersehen ist. Diese Spekulation mit öffentlichen Mitteln oder denen der Gebührenzahler kann ein öffentliches Unternehmen schnell in Schwierigkeiten bringen, denn auch solche Töchter haben Kapitalbedarf, wenn sie – etwa auf einem umkämpften Markt - ins Schlingern geraten. Dass gut geführte öffentliche Unternehmen mit klar definiertem öffentlichen Zweck auf riskanten Märkten abstürzen, ist im Grunde unmöglich. Nur zeigt das Beispiel Berliner Bankgesellschaft in der jüngsten Vergangenheit, was geschieht, wenn ein öffentliches Unternehmen zur Beute verschiedener partikularer Macht- und Wirtschaftsinteressen wird. Der öffentlich-rechtliche Konzernteil hat neben eigenem Missmanagement in umfassenden Maße die Garantie für waghalsige Spekulationen des privatrechtlichen Teils übernommen. Eine derartige Absicherungspolitik war aufgrund der speziellen Konstruktion der Bankgesellschaft als gemischtwirtschaftliches Unternehmen mit öffentlich-rechtlicher Tochteranstalt offensichtlich ohne weiteres vollziehbar. Über Anstaltslast und Gewährträgerhaftung ist das Land für all diese Garantien, die hauptsächlich Fonds im Immobiliensektor betreffen, in zweistellig-milliardenschwere Haushaltsrisiken geraten.

Zwischenfazit: Kommunalwirtschaftsrecht in der Bundesrepublik geht also davon aus, dass öffentliches Wirtschaften zu einem an dem Gemeinwohl der Kommune orientierten Zweck auch unter Gewährung von Sonderrechten zulässig ist, wenn damit Defizite des privaten Marktes ausgeglichen werden können (Marktversagen). Ohne die Zubilligung dieser Sonderrechte wäre die dauerhafte, sozial adäquate, universale und ökologisch nachhaltige Erbringung von Basisleistungen in der Gesellschaft ungesichert.

Fehlerhafte Steuerung öffentlicher Unternehmen oder ihr erwerbswirtschaftlicher Einsatz unter Diffusion des öffentlichen Zweckes führt jedoch zu Problemen bezüglich ihrer Existenz und ihres Auftrages. Dies scheint die These zu stützen, die öffentliche Hand sei zu vernünftigem Wirtschaften nicht fähig, weil sie nicht „ökonomisch" –also unter Tragung wirtschaftlichen Risikos auf Märkten - agieren müsse.

 

3. EG-Wettbewerbsordnung und „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse"

Der EG-Vertrag enthält nur wenige Vorschriften, die für die öffentliche Wirtschaftstätigkeit von Relevanz sind. Ursprünglich zur Öffnung der bestehenden Märkte an die Grundsätze des europäischen Binnenmarktes mit freiem Waren-, Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr orientiert, ist er mit zunehmender europäischer Integration und Dynamik der Wirtschaftsprozesse zum umfassenden Ordnungsrahmen für die gesamte Wirtschaftsordnung innerhalb der europäischen Union geworden. Das öffentliche Wirtschaften ist erst in den letzten 25 Jahren in den Fokus der EG-Institutionen geraten. Der Zugang zur Legitimität öffentlichen Wirtschaftens ist dementsprechend ein gänzlich anderer:

Wenn der freie Waren-, Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr umfassend gewährleistet werden soll, dann bedarf es – aus Sicht der dem Vertrag verpflichteten EU-Institutionen - der Herstellung freier wettbewerblicher Verhältnisse in allen potentiell für Wettbewerb denkbaren Sektoren. In der zwischen Staats- und Privatordnung völlig dualistisch ausgerichteten EG-Wettbewerbskonzeption bedeutet dies: in allen nichthoheitlichen Sektoren. Markt ist also in all diesen Sektoren so reichlich und umfassend wie möglich zu verwirklichen, auch wenn es um öffentliche Unternehmen und Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse geht, also – in der Entsprechung des Gemeindewirtschaftsrechts - um einen öffentlichen Zweck.

Schlüsselnorm ist hier Art. 86 EGV:

„(1) Die Mitgliedstaaten werden in Bezug auf öffentliche Unternehmen und auf Unternehmen, denen sie besondere oder ausschließliche Rechte verliehen haben, keine diesem Vertrag und insbesondere dessen Artikeln 12 und 81 bis 89 (Wettbewerbsregeln und Beihilfeverbot – K. L.) widersprechende Maßnahmen treffen oder beibehalten.

(2) Für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind, gelten die Vorschriften dieses Vertrags, insbesondere die Wettbewerbsregeln, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Die Entwicklung des Handelsverkehrs darf nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt werden, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft.

(3) Die Kommission achtet auf die Anwendung dieses Artikels und erlässt erforderlichenfalls geeignete Richtlinien oder Entscheidungen an die Mitgliedstaaten."

 

Nehmen wir das auseinander: Öffentliche und private Unternehmen werden vor dem Hintergrund der Wettbewerbsordnung – ganz konsequent – völlig gleichbehandelt. Entscheidend ist, dass es nicht zu Wettbewerbsverzerrungen kommt. Der Staat kann also Unternehmen (öffentliche wie private) mit Dienstleistungen betrauen, für die ein allgemeines wirtschaftliches Interesse besteht (vgl. erneut Absatz 2). Er darf hierfür aber nur noch dann ausschließliche oder besondere Rechte verleihen, oder gar Beihilfen geben, soweit nicht ohne deren Gewährung die Erfüllung dieser Dienstleistungen rechtlich oder tatsächlich verhindert wird. In der Praxis der Kommission und der Rechtsprechung des EuGH wird an diese Ausnahmevorschrift äußerst strikt herangegangen: Markt soweit wie möglich, Abweichen davon nur soweit nötig, um die Erfüllung der Dienstleistung zu ermöglichen.

 

Dies wirkt sich zunächst auf die Rahmenbedingungen für die öffentlichen Unternehmen aus, Sonderrechte und Beihilfen werden argwöhnisch betrachtet oder abgeschafft, wie Anstaltslast und Gewährträgerhaftung der öffentlichen Unternehmen. Denn jede staatliche Einflussnahme auf Wirtschaftssubjekte kann potentiell den binnenmarktlichen Wettbewerb verzerren und hat sich mithin prinzipiell an den Normen des EG-Vertrages messen zu lassen. Dabei steht die (ohne weiteres kritisch zu diskutierende) Frage nach dem Sinn der Sonderrechte vor dem Hintergrund des öffentlichen Auftrages nicht mehr – entscheidend ist nur noch das ökonomische Maß. Das bedeutet etwa, dass finanzielle Unterstützung eines öffentlichen Unternehmens durch die Kommune unzulässig ist, wenn sie ein Privatinvestor in gleicher Situation als unwirtschaftlich unterlassen hätte. Subventionen sind nur als Ausgleich für eine ökonomisch quantifizierbare Sonderlast zulässig, sie dürfen – um nicht wettbewerbsverzerrend zu wirken – nicht über den „Lastbetrag" hinausgehen.

Mittels Erlass der Transparenzrichtlinie hat die EG die Offenlegung der finanziellen Beziehungen zwischen Staat bzw. Kommunen und Unternehmen betrieben und damit überprüfbar gemacht. Durch Ausschreibungs- und Vergaberecht sind gleichermaßen wettbewerbliche Maßstäbe im staatlichen Handeln zu berücksichtigen.

 

4. Praktische Konsequenzen

Das alles bedeutet kein ausdrückliches Verbot zu staatlichem Wirtschaften. Staat und Kommunen dürfen weiterhin Unternehmen betreiben und halten. Diese müssen aber unter bestehenden Marktverhältnissen wirtschaften, sich also tendenziell stärker wie private Unternehmen verhalten, die am Markt erwerbswirtschaftlich tätig und daher allein der ökonomischen Nutzenmaximierung verpflichtet sind.

Einzelne Sektoren, etwa Banken, Rundfunk, Strom, Gas, Abfallwirtschaft waren bereits oder wurden auf dieser Basis geöffnet. In diesen Sektoren muss also grundsätzlich, in jeweils unterschiedlichem Maß, privaten Unternehmen Marktzugang verschafft werden. Der entsprechende ökonomische Druck erfasst die gesamte Branche, einschließlich der öffentlichen Unternehmen. Es lässt wenig Raum für die Berücksichtigung der spezifischen Dimensionen öffentlicher Aufgaben, nämlich der begleitenden Steuerungsziele (als Beispiele seien hier nur Beschäftigungsförderung, regionale Wirtschaftsförderung oder präventiver Umweltschutz genannt), kein Platz für Langfristigkeit, die kurzfristigen Managementüberlegungen nachgeordnet werden muss. Der kommunalwirtschaftliche Querverbund als Subventionierung defizitärer Aufgabenbereiche durch Überschüsse in anderen Sparten gerät plötzlich ebenfalls in das Zwielicht der Wettbewerbsverzerrung.

Orientiert an dem Leitbild besonderer öffentlicher Unternehmen mit besonderen Zwecken und Wirtschaftsgrundsätzen ist eine solche Entwicklung allerdings verheerend. Sicherlich lässt sich Wasserversorgung auf einem bestimmten Niveau bei theoretischer und kurzsichtig ökonomischer Betrachtung auch von einem vertraglich gebundenen Privatunternehmen leisten. Allerdings ist eine Marktöffnung in einem Sektor ein mittelfristiger Prozess. Die Öffnung des Marktes kann kurzfristig durchaus ohne gravierende Störungen funktionieren. Erst die sich anschließenden Privatisierungen in großem Stil führen zu Konzentration und Akquisition durch größere Konzerne und Dienstleistungsunternehmen, das Problem wird also unter Umständen erst um Jahre zeitversetzt umfassend virulent. Mit zunehmender Monopolisierung und Konzentration nimmt der ökonomische Druck zu. Damit verändert sich die strategische Ausgangsposition für die Kommune allerdings unter Umständen erheblich, wenn es um die klassischen infrastrukturell bedeutenden Wirtschaftsfelder geht. Vor allem ändern sich die Modalitäten der Aufgabenerfüllung: Alle „Sonderwünsche", die der Erfüllung zulässiger Sonderzwecke (also nicht etwa Beschäftigungspolitik und Marktbeeinflussung, wohl aber Umweltschutz) bei der Aufgabenerfüllung dienen, könnten zukünftig extra zu entgelten sein.

Hat die Kommune allerdings keinerlei Zugriff mehr auf die Aufgabenerfüllung, so fällt auch die letzte Steuerungsoption weg. Ein kapitalstarker Konzern sitzt unter diesen Bedingungen am längeren Hebel bei der Aushandelung und Durchsetzung der Leistungsbedingungen. Es unterbleiben Investitionen und Ausgaben, die nicht unmittelbar der Aufgabe im engeren Sinne dienen – unter wirtschaftlich hohem Druck unter Umständen sogar notwendige Betriebsinvestitionen. Ein umfassender Versorgungsauftrag wird dadurch in jedem Falle gefährdet und – um bei Art. 86 Abs. 2 EGV zu bleiben – verhindert.

 

Immerhin hat die Rolle der Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse durch die Einfügung des neuen Art. 16 EGV mit dem Vertrag von Amsterdam eine Stärkung erfahren. Der Gedanke ihres langfristigen und stabilen Funktionierens, und der mit ihnen verbundenen sozialen Komponente (Teilhabe aller zu sozial erschwinglichen Preisen) wird hervorgehoben. Auch durch die Grundrechte-Charta wird der Zugang der Europäerinnen und Europäer zu einer Basisversorgung mit derartigen Dienstleistungen betont, wenngleich ohne Bindungswirkung. Außerdem wird die Öffnung die Probleme in vielen Branchen nicht lösen, neue werden hinzutreten. Damit erhält ein nicht nur an der Funktionslogik des Marktes ausgerichtetes Denken ein anderes Gewicht.

Im übrigen bleibt es eine lohnende und notwendige Aufgabe, sich den Steuerungsproblemen der öffentlichen Unternehmen zuzuwenden und an Konzepten der Kontrolle für deren Bewältigung zu arbeiten. Abstand vom finanziellen Zugriff des allgemeinen Haushalts, Preisregulierung, Steuerung des Investitionsverhaltens, Investitionseffektivität und -sicherheit im Hinblick auf den öffentlichen Zweck der Unternehmen seien hier als Stichworte genannt.

 

 

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[ erschienen in: Ansprüche, Heft 1/2002, S. 14 ff.